Im Werkvertragsrecht stellt die Abnahme den bedeutenden Wendepunkt der beidseitigen vertraglichen Verpflichtungen dar.

Die Erklärung des Auftraggebers, dass er das Werk als im Wesentlichen Vertragsgerecht entgegennehme ist Voraussetzung der Fälligkeit der Vergütungsansprüche des Werkunternehmers. Zugleich beginnt mit dieser Erklärung die Gewährleistungsfrist und der Werkunternehmer haftet nicht weiter für einen zufälligen Untergang des Werkes. Zudem hat ab dem Zeitpunkt der Abnahme nicht mehr der Unternehmer die Mangelfreiheit der Leistung zu beweisen sondern der Auftraggeber, soweit er Mängelrechte geltend macht, das Vorliegen der behaupteten Mängel.

In § 12 VOB/B ist neben der förmlichen Abnahme, die auf Verlangen einer Partei oder aufgrund einer vertraglichen Bestimmung zu erfolgen hat, § 12 Abs. 4 VOB/B auch vorgesehen, dass das Werk unter bestimmten Umständen als abgenommen gilt § 12 Abs. 5 VOB/B.

Unter sieht § 12 Abs. 5 vor, dass in Fällen in denen keine Abnahme verlangt wird und der Auftragnehmer die Werkleistung in Benutzung genommen hat die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt gilt, fiktive Abnahme.

Daneben ist auch zu berücksichtigen, dass eine Ingebrauchnahme dann als Abnahme gilt, wenn in der bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme eine schlüssige Abnahmeerklärung zu sehen ist, konkludente Abnahme.

Zwei aktuelle obergerichtliche Entscheidungen thematisieren den Fall, dass der Auftraggeber zwar einerseits die Abnahme wegen tatsächlich vorhandener wesentlicher Mängel verweigert, aber andererseits die Werkleistung auch tatsächlich bestimmungsgemäß in Gebrauch nimmt.

In diesen Fällen stellte sich die Frage, ob die erklärte Abnahmeverweigerung der konkludenten Abnahme durch Ingebrauchnahme entgegen stand.

Sowohl das OLG Stuttgart (Urteil vom 19.04.2011 – 10 U 116/10) wie auch das OLG Brandenburg (Urteil vom 24.02.2011 – 12 U 129/10) kommen in den jeweiligen Entscheidungen zu dem Ergebnis, dass eine ausdrückliche Verweigerung der Abnahme dazu führt, dass eine Ingebrauchnahme des Werkes oder das Ausführen lassen weiterer Arbeiten an dem Werk nicht als schlüssige Abnahme des Werkes gewertet werden kann.

Im dem durch das OLG Stuttgart entschiedene Fall, in dem der Vertrag der VOB/B zugrunde lag, konnte sich der Werkunternehmer zudem auch nicht auf § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B berufen, da er ja selbst zunächst die Abnahme verlangt hatte, also gerade nicht die Voraussetzungen des § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B („vergessene Abnahme“) vorlagen.

Die Entscheidungen zeigen deutlich die Grenzen der fiktiven und konkludenten Abnahme. Es ist richtig, dass ein Bauherr, der die Abnahme einer Werkleistung verweigert, sich nicht vorhalten lassen muss, dass er durch die möglicherweise sogar aus wirtschaftlichen Zwängen heraus erfolgte Ingebrauchnahme die Leitung abgenommen hat.

Die Entscheidung zeigt aber auch, wie wichtig es ist, dass bei wesentlichen Mängeln auf die Aufforderung des Auftragnehmers, die Leistung abzunehmen ausdrücklich die Abnahme verweigert wird und dies auch hinreichend beweissicher festgehalten wird, denn wenn der Auftraggeber später die Verweigerung der Abnahme nicht beweisen kann, ist es ein leichtes für den Auftragnehmer, die schlüssige Abnahme durch Ingebrauchnahme zu behaupten, ohne dass der Auftraggeber dies widerlegen kann.